”，它迟早会以这样或那样的形式流行，司法部门很难加以限制。从这个意义上讲，霍姆斯最了不起的地方在于他的现实主义。
但是，霍姆斯没有办法改变最高法院的主流看法。在19世纪末20世纪初，最高法院扼杀了上百项各州的社会立法。他对此无能为力，只能寄希望于未来。不久，他在最高法院有了一位坚强的支持者和同盟军。
二、布兰代斯：为女工和童工的利益而战
1908年1月15日，当布兰代斯走上最高法院，在马勒诉俄勒冈州案（Muller v。Oregon）中为可怜的女工捍卫《俄勒冈最低工时法》时，霍姆斯看到了希望。
布兰代斯是位充满正义感和同情心的大律师。他出生在肯塔基州一个犹太移民家庭，父母来自欧洲的波希米亚。1873…1875年，他随父母在欧洲游历三年，并在德国读了三年大学预科。回国后，年仅18岁的布兰代斯被哈佛大学法学院破格录取。1877年毕业时，他获得了法学院有史以来最好的成绩。1878年布兰代斯成为律师。丰富的社会科学知识使他对现代工商业的运作和规范了如指掌，就连那些商界客户都自叹不如，因此，他不久就成为全美最成功的辩护律师，尤为擅长打经济官司。这给他带来了滚滚财源，当时律师的年收人一般在5；000美元，而他却达到了5万美元。
财富使布兰代斯过上舒适的生活，但他并不以此为满足，而有着更高的精神追求。19世纪末到20世纪最初的20年，面对工业化进程中的种种腐败现象，美国出现了一场中产阶级为主体的社会改良运动，史称进步运动。布兰代斯也积极投身到反腐败的斗争中，努力争取社会正义。他是美国最早一批出于公心（Probono）义务为民众打官司的律师之一，被当时的同行视为“有毛病的傻帽儿”，但平民百姓却赞扬他是“人民的辩护士”。显然，犹太人的背景使他对弱势社会群体的处境尤为关注。在当时，犹太人也被白人种族主义者视为劣等民族，连他们有特色的长相都成为嘲讽的对象。
马勒诉俄勒冈案就是布兰代斯为民请命的官司之一。由于洛克纳案在先，布兰代斯知道，光靠法律逻辑他几乎不可能打赢这场性质相同的官司。于是，基于自己丰富的社会科学素养，他决定另辟蹊径，用社会科学研究的证据和医学文献来说话，来唤起法官的良知和民众的注意。
布兰代斯在法庭上出示的辩护书，仅用2页的篇幅谈及法律先例，但却用了100多页的篇幅援引大量统计数据和医学报告，说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危害。在这些权威证据面前，最高法院一致认为，妇女抚育后代的特殊社会责任需要特别的保护，因为“健康的母亲为强壮的后代所必须，为了种族的强健，妇女身体健康必须成为公众利益和关怀的一部份”，因此，《俄勒冈最低工时法》有效。不过，最高法院的这一判决强调了其对象的特殊性，指出它在“任何方面”都没有削弱洛克纳案的判决。显然，在保护劳工的利益方面还有漫长的路要走。但布兰代斯引用案件所涉及的社会事实和统计数据，而不是法律先例，来说明立法必要性和合理性的作法，却开创了新的法律辩护形式。这种法律辩护形式和文件统称为“布兰代斯诉讼方法’（Brandeis brief）。半个多世纪后，美国反对种族隔离的律师们就是用同样的办法撕开了美国种族隔离的篱笆。
布兰代斯虽然登记为共和党选民，但却支持民主党人总统候选人威尔逊的改革主张，并在1912年总统大选中帮助威尔逊设计“新自由”的竞选纲领，强调“有节制的竞争”，建立公平竞争的法律制度。威尔逊当选总统后原想任命他为联邦司法部长，但遭到民主党内大财团势力的反对，他只好在1916年提名布兰代斯为最高法院大法官。经过一番艰苦的斗争，参议院终于以47比22的多数批准了总统的提名。这样，在最高法院里霍姆斯终于有了志同道合、趣味相同的战友。
1916年9月，也就是布兰代斯被任命后的3个月，国会通过了人们期待已久的《童工法》（the Keating…Owen Child Labor Act，也称Keating…Owen Act），禁止14岁以下儿童生产的产品在州际贸易中流通。因为国会没有办法直接禁止各州使用童工，它只能利用管制州际贸易的权力来限制童工产品的流通，间接地限制使用童工。这一法律是童工父母们和社会工作者十多年来奔走呼吁的结果，是进步主义的一大胜利。
但两年后，这一法律在哈默诉戴根哈特案（Hammer v。Dagenhert）中遇到了严峻的考验。
被告戴根哈特（Roland Dagenhert）是北卡罗莱纳州人，他的两个幼子——15岁的约翰和13岁的鲁本——在一家棉花加工厂当童工。那里的工作环境恶劣，棉绒飞舞，织机轰鸣，小孩子每天工作12个小时，只能挣1美元，体重只有65磅的鲁本不得不搬运重达100磅的棉花袋子。童工法生效后，工厂的经理告诉戴根哈特他不得不解雇其2个儿子。
对戴根哈特来说，儿子的劳动收入比他们的健康更重要。在反对《童工法》的老板联盟的唆使和资助下，他把负责北卡罗莱纳地区童工法执行的联邦地区检察官哈默告上法院，抗议童工法让其儿子失去了工作。来自老板联盟的律师在法庭上声称：一个儿童是否在工厂工作与联邦政府无关，与州际贸易更没关系。跨州流动的商品就是商品，没有必要区分是否由童工生产。
尽管政府方面聘请了哈佛大学法学院院长出庭辩护，联邦地区法院仍裁定《童工法》违宪。哈默不服，上诉到最高法院，遂成为哈默诉戴根哈特案。
代表政府出庭的是美国司法部副部长（Solicitor General）约翰·戴维斯（John W。Davis）a），他利用“布兰戴斯诉讼方法”，通过各种数据，指出童工劳动的恶果，如事故频发、影响孩子发育、损害儿童健康，等等，而且，童工制造的廉价货物与其他货物也构成了不平等竞争。
但这些论据并未能打动保守的法官。最高法院以5比4判定政府败诉，童工法违宪。
在陈述最高法院多数意见时，大法官威廉·戴（William Day，1903…1922年任职）指出：“所有的人都承认，出于孩子们自身利益和公共福利，应当限制在矿山和工厂雇佣儿童的作法”，但是，这项权限属于各州而非国会，童工问题纯属地方的事务而与州际贸易无关。《童工法》是对生产的管理，超越了联邦对州际贸易的管理权，因此这一法律违反宪法。
但是霍姆斯不同意这种观点。霍姆斯指出：“这一法律以禁止州际或对外商务中某种货物的流通为限。国会被赋予了无条件调节这种商务的权力。”他强调：雇佣童工从事艰苦劳动的“弊端是在货物运输之前还是在之后并无多大关系。在国会看来，那种运输助长了这种弊端就已经足够了”。宪法授予国会的“调节权就意味着可以禁止一些东西，当州际贸易成为调节对象时，我毫不怀疑调节可以禁止这一贸易的任何部份，只要国会觉得需要这样做”。
布兰代斯等其他三位大法宫和霍姆斯站在一起，但他们仍然是少数。霍姆斯这位伟大的异议者一直坚持他的信念，毫不妥协。他热切地期望着法律能更好地反映一种社会的新趋势，并且能灵活变通地处理新时代的问题。为此，霍姆斯一直奋斗到1932年他91岁退休时为止。他把实现这一理想的希望寄托在他的挚友布兰代斯和其他更为年轻的法官身上。
三、罗斯福新政：保护劳工权益终获成功
霍姆斯退休的时候美国正处于30年代大萧条的谷底。大萧条残酷的现实粉碎了自由放任的经济理论，无所作为的共和党政府被民众的选票无情地赶下了台。美国人民选择了民主党人富兰克林·罗斯福（Franklin Delano Roosevelt）作为他们继往开来的领路人，因为他发誓要给苦难中的百姓一个“新政”。
罗斯福出身纽约的名门望族，与老罗斯福总统沾点远亲关系，其祖父通过与中国作贸易（包括鸦片）而发财，置地于哈德逊河畔美丽的海德公园。作为家中的独子，罗斯福从小受到良好教育，哈佛毕业，还经常航行海洋，游历欧洲，眼界开阔，一脑门子出人头地、领导社会的精英思想。因为娶了老罗斯福的亲侄女为妻，他有机会近距离目睹总统的威风和责任，立志成为第二个罗斯福总统。第一次世界大战时他曾任海军助理部长，战后作为民主党的副总统候选人参加竞选，失败后又遭小儿麻痹症的打击，只能与轮椅为伴。但他身残志坚，不屈不挠，竞选纽约州长一举成功，为他的白宫之路打下坚实的基石。
1933年3月4日，罗斯福就任总统。为了拯救美国风雨飘摇的经济，罗斯福开始了以救济、恢复和改革为核心的“新政”。面对危机，民主党控制的国会迅速通过了罗斯福想要的所有改革法案，毫不犹豫。
但改革必然会损害到一些人的既得利益，他们视新政为“苛政”，告到最高法院，寻求保护。同时，失势的共和党也把希望寄托在最高法院。一位美国历史学家颇为生动地写到：它“‘退居司法机构，从那道防线开炮，以求轰垮和消除一切共和主义的堡垒’。这原是一个世纪前杰弗逊在谈到联邦党人时说的话，如今他的白宫继任者（指罗斯福）却很有理由来重复这一满怀恨意的指责”。从1935年5月到1936年6月，保守的最高法院动用司法审查权，先后宣布《工业复兴法》和《农业调整法》等重要新政立法违宪无效，并裁定各州无权规定雇工的最低工资和最高工时。美国经济危机尚未摆脱，救急的新政却岌岌可危。
但罗斯福可不是好惹的，他一生都不轻易低头认输，岂能眼瞅着自己心爱的新政毁于一旦？更何况，他背后有美国广大民众给他撑腰打气。最高法院阻碍他的改革，但民众却不买最高法院的账。1936年，罗斯福以绝对的多数票再次当选为美国总统。有民众作为后盾，罗斯福决心与高高在上、神圣不可侵犯的最高法院过招。
通常，总统与最高法院斗争的最简单易行的办法是任命自己信任的人出任大法官。一般来说，每个总统都有这样的机会，但罗斯福却成为一个多世纪以来头一位在当满一届总统后仍没有机会任命大法官的总统。在罗斯福看来，这可能是偶然，但也可能是大法官有意跟他过不去，因为9位大法官中已有6位年逾古稀，但没有任何让贤的意思，看来他们是要和罗斯福的“自由化政策”斗争到底。无奈之中，罗斯福只好采取“逼宫”的招数了。
1937年2月，借口减轻年迈大法官的工作压力，罗斯福建议国会通过法律，规定只要大法官年逾七旬且任期超过10年，总统就可加派一位新的大法官，最多加派6人，以此来改组最高法院。总统对大法官的提名权和国会对罗斯福新政的支持，将意味着罗斯福可以把自己信任的6人用“掺沙子”的办法送进最高法院。为了证明建议的合法性，他开始动员舆论对他支持，大打民意牌。罗斯福指责说：“最高法院目前的所作所为已不是司法机构，而是制定政策的机构。”民选的国会正在努力使美国人民“免于灾难”，而最高法院“却要人们怀疑国会的这种能力”。他明确告诉美国民众，�