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认为“法律是激励机制”，并非陈彩虹先生的发明，正如他的文章已经指出的那样，张维迎教授在其论文集《信息、信任与法律》（三联书店，2003）中提出：“法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或使社会成本最小）。衡量一个法律是否合理的首要标准是效率标准，而不是分配标准。”如果进一步追溯，波斯纳在《法律的经济分析》（1973）一书早已提出：“正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率。”当然，本文更关注观点问题。
法律的功能并非陈彩虹、张维迎等先生概括的
那么简单，它的意义非激励所能包括
“机制”一词即英文中的“mechanism”，指一个工作系统的组织或部门之间相互作用的过程和方式，如：市场机制、竞争机制、用人机制等。“激励”是对产出结果的奖励，目的是为了鼓励所预期的行为或者是吸引有能力的人（诺贝尔经济学奖得主詹姆斯—莫里斯如是说）。斯蒂格利茨还将激励问题简化为“设计一种如何监督和奖励的结构”。激励机制（incentive mechanism）就是建立一套合理的有效的激励运转系统，使其达到激励的效果。
相对而言，激励机制是一个可调整、动态化的作用系统，而法律是具体的规范，要以形成文字的法律条文来体现，它相对稳定，不可随意更改，是外在约束条件，是社会人行为的底线，经济运行也不能逾越它，其他的游戏规则也是在此基础之上进行的，包括激励机制的设计和实施。也许有些“机制”会成为法律，但不能反过来说“法律”会成为机制？恐怕“机制”一词还无法涵盖法律的外延。
我并不否认，某部法律或者某个法律条文在某个时候、某种程度上对提高效率有所裨益。但是，法律的功能不是“保证”效率，它与效率并无直接关系。甚至在某个时候、某种程度上，法律将简单的问题复杂化，导致社会成本增加。
实际上，制定法律的目的是使违法者受到追究，使守法者得到保护，法律的本质是正义。法律确定的是人们可以做什么不可以做什么。可以做的，想做就去做；不可以做的，想做也不能做；法无明文规定授权的，政府权力不得行使；法无明文规定限权的，公民权利不得限制。法律不对人们可以做、想做且做了的给予形式上的肯定。如果说从人们的精神层面上有激励的作用，那也是道德观在激励，绝不是创制法律的最初目的，那是无心插柳的结果，是一种产生积极作用的副产品，更何况这种副产品是否能如愿生产还要看个案中的个人的修行。所以，可以说，法律与效率无关。
如果认为法律是激励机制，会导致诸多不良后果。譬如说，在这样的思想指引下，制定法律的时候单纯地考虑效率，就会因为损害了正义而抑制效率。例如，张维迎先生把法律当作激励机制以后，用来分析交通法规。他说，如果交通法规仅仅约束机动车的司机，固然能够提高他们的注意力，但对行人来说，由于缺乏约束机制，可能会不太注意交通规则，因而还是容易发生交通事故。如果交通法规规定机动车正常行使而行人违章，机动车的司机不承担责任，那么对机动车的司机来说就是一种正面的激励，而对行人来说就会产生一种约束机制，行人自然就会注意交通规则了。张维迎先生的分析似乎非常合理，但如果引入其他的因素，譬如道路的资源配置、交通设施的完备程度、决策的民主性等等，其观点的合理性就值得怀疑了。如果出台的交通法规采取张维迎先生的看法，就会将机动车与行人之间发生的交通事故成本转到行人身上，机动车驾驶者因而减少事故预防措施，将使事故发生的概率增加，无法保障行人这一人数众多群体的合法权益，整个社会的成本就被加大了。
激励机制得以存在的一个前提条件是委托人与
代理人分立，法律则无法确定委托人与代理人
在机制设计理论中，激励机制指的是一方（委托人）与另一方（代理人）在信息不对称的情况下，为了让另一方（代理人）按照自己设计的目标行动而设计一个契约。譬如上面谈到的雇佣例子，老板设计契约，用来激励和约束工人，老板和工人是博弈的两方。如果委托人与代理人同为一体（如老板就是工人），则这个激励机制是无效率的，且毫无意义。而且，在委托—代理分析框架中，代理人可以接受也可以拒绝委托人设计的合约。如果拒绝，则这个博弈结束；如果接受，博弈得以继续，代理人就得按照委托人设计的契约行动，并受到契约和法律的约束。
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法律不是激励机制（2）
就法律而言，很难划分委托人与代理人，甚至可以说，委托人就是代理人。因为，立法者并非不受法律的约束，法律所作用的国家或者地区，所有的人都受到法律的约束。这一点显而易见，我就不展开讨论了。
法律是外在的约束条件，并非机制设计的两个条件
众所周知，所设计的机制是否有效率，需要具备激励机制和约束机制。按照委托—代理理论，一个参与人（称为委托人）想使另一个参与人（代理人）按照他的利益选择行动，就需要确定一个激励合同。委托人根据这些观测到的变量来决定合同形式，以激励代理人选择对委托人最有利的行动。
另一方面，委托人对代理人还有一个约束机制，规定事权的划分，制定科学的内控机制和合理的业务流程，保证代理人在授权的范围内，按照既定的程序来工作；保证代理人违章越权的行为能够及时发现和有效制止；及时对代理人违规行为予以惩罚。
法律是外部约束条件，和机制设计并不直接相关。机制设计所说的约束机制，实际上是内部约束。原因在于，法律（特别是自然法）是社会经济运行的底线，我们讨论经济问题，是在既定的法律框架下进行。譬如老板雇佣工人，会设计激励与约束机制，但是，这些都是在既定法律框架之下进行的，在这个雇佣案例中，社会上的有些法律是保障工人权益的，可能会因为交叉而成为激励约束的一个变量；有些法律是约束工人劳动纪律的，就有可能因为交叉而成为约束机制的一个变量。但是，这并不意味着法律（总称，而非特指）是激励或者约束机制。又如，对一个国家或者区域的几乎所有的人而言，在很多时候、绝大多数情况下，法律是外生变量。譬如，张三偏好偷盗，但是法律禁止偷盗，他自然对这样的法律没有任何的需求，但是他没有任何的改进办法，他并不能采取措施取消这种法律规定。
激励机制存在于市场之中，法律却是市场的底线
激励机制具有可设计性，它存在于市场之中。但是，法律是外部约束条件，也就是说，它是市场经济运作的底线。现在我们都认同，现代市场经济的根本游戏规则就是法治（“法治”指的是“根据法律来治理”）的规则。法治有两层含义：第一，法治是约束政府对经济活动的任意干预；第二，法治是为了约束个人（企业）的经济行为并创造一种环境：有秩序、稳定、公平竞争、产权界定、合同（契约）执行。所以，在现代市场经济社会中，法律就是维护市场经济运行的底线，就如同体育比赛一样，裁判员（类似政府）在场外进行监督，如果运动员出现违规（类似违反法律规定）行为，裁判就根据规则（法律）对违规者进行制裁。
所以，法律可以保护市场活动有规则地进行，却不允许它本身去破坏市场活动，不必要地干预市场。进一步讲，法律应当与市场保持一定的距离，只有在市场参与者违背了它的规定或者精神的时候，它才发挥维护秩序的作用。如果法律直接介入市场，侵犯个人的选择自由，将会妨碍市场机制的运行。譬如，“李约瑟难题”的存在，在某种程度上是因为中国历史上一直是“法治”，而非“人治”。传统的政治，往往一个制度经历几百年不变，这当然只能说是法治，是制度化。所以，如历史学家钱穆所说的：一个制度出了毛病，再订一个制度防止它，于是有些却变成了病上加病。制度愈繁密，人才愈束缚。（《中国历代政治得失》，三联书店，2001）比如电脑，一个软件不好用了，装上补丁软件。若补丁软件还不足解决问题，就附加安装新的补丁软件……依次发展的结果是：一方面由于电脑硬盘空间有限，另一方面，可能出现版本冲突。电脑可能就无法运行了，除非格式化，安装新的软件。
所以，法律虽然很必要，但不能运用过度，不能替代了市场机制的作用。什么都依赖法律，就会将创新能力束缚了。西方国家近年来不断在进行取消管制的法律修改，正是因为过去法律曾不恰当地干预了市场。
2005年7月5日
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比较优势理论要活用（1）
比较优势理论要活用——与樊纲、林毅夫先生商榷
“比较利益陷阱”的出现，并不是自由贸易的错，更不是比较优势理论的错，而是这些国家或经济学家没有活学活用比较优势理论的错！比较优势，也是有前提条件的。
我在《“木桶原理”是伪理论》、《“要贸易，不要救济”》、《“资源换资金”思路不可取》等文章中都提到了比较优势理论，都强调了在运用这个理论的时候必须注意前提条件，但没有详细分析。其实，任何理论的应用，都要注意这个问题。
但是，在现实中，一些经济学家运用这个理论的时候，没有仔细考虑前提条件，譬如林毅夫和樊纲先生，如果我没有误解他们观点的话。
以坚持比较优势理论而著称的经济学家林毅夫先生认为，在信息产业中，技术研发和品牌行销的附加值最高，制造的附加值最低。中国搞不起技术研发，在品牌营销中又没有“近水楼台先得月”之优势，所以只能发挥我们的“比较优势”，坐在世界产业链的最底端进行制造。他同时指出，一个国家的产业结构决定于这个国家要素的结构，我们的生产要素必须要先赶上美国才行。我们为什么不能从事技术研发呢，因为我们研发不起。他是这样说的：“到底我们走的阶段对不对？当时国内在信息产业中，比如发展比较好的联想受到很多批评压力，联想组装，也生产一点零部件，自己基本上没有研发。施振荣宣称‘微笑曲线’两边都获利，所以他的公司也想往两边研发。从研发上来看，这是一个资本投入的大风险所在。IBM一年投入达50多亿美元来研发芯片，而联想现在整个产值不过300多亿人民币，还不到50亿美元，赢利就更不可观了，在这种情况下要跟IBM竞争，怎么能拿出50亿的资金做研发呢？”
樊纲也赞同林毅夫的看法，樊纲在浙江考察时发现，袜子卖８毛钱还有利润可赚，于是大发感慨：现在不少地方的领导一谈发展战略就是高科技，对传统制造业没有什么兴趣，其实这是认识上的偏差。“８毛钱的袜子并不耽误生产�