分。我们必须质问一个把种族偏见视为立法根据的程序为什
么否认了平等代表制度，我们的说明是否还产生了否认有关
个人性道德的大众信念的作用而带来的其他后果。在以下段
落以及各种场合，我都认为，这个惟一适当的说明的确产生
了那个后果。基于种族偏见的法规是违反宪法的，不是因为
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这些法规实质上针对种族的任何一个区分都是不道德的，而
是因为由多数派来决定其同胞的哪些偏好应被关心和尊重，
由多数派来决定其同胞的生活方式，这是违背平等要求的。
铆〕
假如我是对的，那么只有基于多数派发现同性之间的性
关系是令人讨厌的或者多数派不赞成它导致的文化才能得到
正当化的对自由的限制冒犯了平等，因此不相容于基于平等
关切和尊重的代表理论。以下说法是不成立的：关于性行为
的法规不能获得通过。比如，一般借助于并不依赖于大众信
念的某个正义理论，反对强奸的法律通过诉诸人民一般利益
而能够得到正当化。但是我认为，禁止双方同意的同性性行
为的法律无法通过那个途径获得正当化。
我不想在这里再替这些不同的主张展开论证哪〕。不过
假如埃利想继续反驳我的论证，那么他必须提出一个出色的
平等理论。我对他能够提供一个什么样的理论正翘首以待。
不过无论如何，他的理论必须基于关于人民拥有什么权利以
胜过一个不受限制的功利主义算法以及他们不拥有什么权利
的某个主张或假定。所以，假使他能够为他在种族偏见和道
德民粹主义之间作出区分的理论提供辩护，那么他已经放弃
了他的主要主张，即适当的司法评论理论不必就这些权利提
出见解。
我对埃利关于不适当司法评论的范例即“罗伊诉威德”
案有几点保留意见呻〕 。不过在这里，这个问题较为复杂。
在最初三个月里禁止堕胎的理由是什么？假如我们认定“从
医学上讲堕胎对母亲有危险是站不住脚的”，那么我们会想到
两个主要的理由。第一个理由诉诸多数派的道德意见，而用
不着假定这些道德意见是站得住脚的。不过假如我们认为把
这些偏好算作限制自由的一个正当化辩护否定了平等，那么
我们的理论便会把这个理由指责为不可取的。第二个理由诉
诸未出生婴儿的利益。假如未出生的婴儿是人，他的利益可
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以通过一个法规而得到适当考虑，那么这第二个理由是成立
的并且经得起平等代表制度的检验。但是联邦最高法院必须
为自己裁定那个深刻的而又无法证明的争论。它无法把“未
出世的婴儿是不是人”的问题托付给多数派，因为多数派把
他们的道德意见算作支持司法判决的正当化辩护，而这正好
是我们的平等代表制度理论所禁止的。（由于相同理由，它也
无法把那个间题委托给立法机关或者接受立法机关自身提供
的无论什么样的答案。）我（现在）不讨论有关堕胎的观点，
也不讨论“罗伊诉威德”案是否得到了正确的裁决。我只是
坚信，无论在这里还是在其他地方，“程序”、“民主”或“代
表制度”都是不容诅咒的。为此还有大量的工作要做。
四、原则的法庭
我们已经看到人们在把司法评论和民主制度协调起来方
面所作出的大量努力。其策略是相同的：证明适当的司法评
论不要求联邦最高法院用自己的新判决取代实体性的立法裁
决。不过其战术是不同的。一个方案主张，通过依赖于制宪
者的“意图”，联邦最高法院能够真正达到宪政监督的适当水
平。另一个方案主张，通过管理民主程序自身，联邦最高法
院可能避免对民主的僧越。但是这两个方案都是自欺欺人的：
它们正好具体化了它们说必须留给人民去作出的实体性判
断。规避实体必定终结于实体。假如我们想要有司法评论，
假如我们不想撤销“马布里诉麦迪逊”案，那么我们必须承
认联邦最高法院必须作出重要的政治判决。问题在于什么理
由是真正好的理由。我的观点是，联邦最高法院应当作出原
则的判决而不是政策的判决。原则的判决是关于在我们的宪
政制度下人民拥有什么权利的判决，政策的判决是关于总体
福利如何才能得到最佳提升的判决。并且这些判决应当通过
论证和应用实体性代表制度理论来作出，而这个理论来自政
府必须平等地对待其人民的根本原则。在这一点上我的意见
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是不是正确以及它意味着什么的问题是涉及法律和政治理论
的问题，我认为这些是我们应当讨论的问题。
我们仍然会为接受所有这一切而感到后悔吗？我们真的
会为以下情况而感到为难吗：在我们对民主的表述中，一个
被指定的法院必须判决针对每一个人的某些政治道德争端？
也许会，不过这是一个比我们通常认识到的情形要复杂得多
的问题。假如我们放弃了“存在着一个公认的民主形式”的
观念，那么我们也会向“司法评论是错误的，因为它不可避
免地危及民主”的观念屈服。司法评论不一定是正确的。只
是这个问题无法由各种标签来决定。政治道德的最佳原则要
求多数派的意志应当得到遵从吗？这个问题的答案是肯定
的。但是那仅仅是仔细研究司法评论道德的开始。假如我们
开展那项研究，那么我们应当始终牢记我们从那个制度观念
和实践中已经获得的东西。我并不意指仅仅由联邦最高法院
实现的在我们的法律和习惯方面的变化。研习我们的法律历
史的每一个学生既会发现令人痛惜的判决，也会发现值得庆
贺的判决。司法评论保证的是，有关政治道德的最根本问题
终将被提出来，并且作为原则问题而非仅仅是政治权力问题
得到讨论。无论怎样，在立法机关自身内部发生的转变并不
十分成功。这是对在法院中作出的被人们如此看重的实际判
决的重要性的重要超越。
司法评论是我们政治生活的一个鲜明特点，它既引起了
其他国家的忌妒也日益得到他们的仿效。这是一个普遍性的
特点，因为不仅当一个案件被移交到联邦最高法院的时候，
而且在这之前和之后，它都迫使政治争论把超越原则的论证
也包括进来。这个争论不一定有多么深刻，它也不一定总是
强有力的，但它仍然是有价值的。在最近的几十年里，美国
人民就种族隔离的道德性展开了争论，并且在原则水平上达
成了一定的共识，这在以前是想都不敢想的。那场争论本来
不应当具有它实际具有的特点，而这是因为联邦最高法院的
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判决的事实和象征意义。而那种共识的取得对于我牢记的价
值也不是至关重要的。美国公务员― 尤其是曾经上过法学院
的美国公务员― 对在刑事诉讼中应当以多大效率为代价来
保护那些嫌疑犯以及死刑存在着不同意见。他们对于在立法
方面的性别区分以及其他非种族区分存在着不同意见。他们
对优待措施、堕胎以及无论其生活在各州富人区还是穷人区
的在校学生接受平等公共教育的权利存在着不同意见。但是，
作为一个团体，这些官员极敏感地对待在这些争议中涉及的
政治和道德原则问题；我认为，他们甚至比那些受过良好教
育且有修养的英国官员还要敏感。我的言外之意并不是联邦
最高法院是他们的导师。他们中的许多人极不赞成联邦最高
法院所说的东西。但是假如没有以司法评论为核心的法律和
政治文化，他们便不可能如此敏感地对待原则。要是没有那
个文化，他们所代表的民众也将不可能像他们实际上做到的
那样去理解、思考、争论，甚至参与投票。，勒尼德* 汉德曾
经警告我们，我们不应当受哲学家兼法官的统治，即使我们
的法官是比较出色的哲学家也不应当如此［so 〕 。不过那
个威胁是而且将继续是一个夸张的说法。我们已经就联邦最
高法院在政府中的作用获得了平衡，但不是在其主要作用方
面。学院法律人士用不着千方百计地粉饰由这个平衡引导法
官们作出的政治判决。由捍卫某个公认原初意图神话的学院
派牧师制定的规则并不比穿着不同长袍的柏拉图学院派制定
的规则更好些。我们最好能够开诚布公而心甘情愿地工作，
使得由司法评论提供的关于原则的国民论证由于我们的参与
而变成更加出色的论证。我价要求把来自权力政治学战壕里
的一些争论交给原则法庭制度。它基于以下许诺而成立：个
人和社会之间最深刻、最根本的冲突一旦在某个地方发生，
那么它最终都将演变成关于正义的问题。我不称那个制度为
“宗教”或“预言’心’〕。我称它为“法律”。
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第3 章原则、政策和程序
一
对法律工作者来说，没有什么比支配其自身策略和手腕
的法条更具有直接而实在的重要性，没有什么比“那些法条
应当是什么”的哲学难题更具有能够激发其创意的深邃性。
有一个难题必须尽快给予阐明。人民拥有无辜不得被判有罪
的重要权利。假如一位检察官起诉他明知无辜的人，那么以
下想法便是不正当的或站不住脚的：起诉那个人将使社会得
益，或者将改善总体福利。但是在一些案件中，一个人是否
有罪是不确定的。那么，从每一个公民都拥有无辜不得受到
有罪判决的权利这一事实，是否能够推导出“无论这些程序
的费用多么昂贵，整个社会都得承担这笔费用”的结论呢？
假定（就某个案件而言，）由25 人组成的陪审团所作的
审判比由 12 人组成的陪审团所作的审判从边际上讲更加精
确，尽管这将导致审讯拖得更长，复审更为频繁，整个过程
的费用更加昂贵。因此，如果我们为了节省额外开支继续使
用12 人陪审团，那么这将导致一些无辜者受到有罪判决。对
于接受12 人陪审团审判的人来说，那个判决是不公正的判决
吗？
如果是的话，那么我们就必须承认，我们的刑法制度―
既在美国和�