票赞成整个宪法第十四修正案,是因为他只能在要么完全赞
成它要么完全反对它之间作出选择。他盼望(expects)该修正案
将被人理解为对学校种族隔离政策的废除,不过他对此又感
到非常遗憾(regrets ),他希望(hopes)人们不要对它作如此理
解。换言之,假定他投票赞成它主要是因为他希望(hopes)人
们把它理解为对学校种族隔离政策的废除,虽然他有顾虑(fe
ars),并且就总体而言,他认为(thinks)它将不会被如此理解。”
②
②Dworkin。Ronald。A Matter of Principle;p。44…45。
德沃金在这里描述的这个立法者的“盼望”和“希望”
之间存在着冲突。德沃金在这里再现的不是德沃金本人的思
想,而是德沃金面临的一些难题,一些实际境况,这些实际
境况就是立法者在投票表决时的心境的不确定性、其意图的
不确定性。这种不明朗性、暖昧性或暗昧性是德沃金批判“制
宪者”意图派的主要出发点。所以,对像“意图”之类的问
题,既然是含糊的、不确定的,就应当承认其含糊性和不确
定性,就不应当试着去再现或复原那不可再现、不可复原的
东西。这也许是德沃金之所以如此说或如此再现的原因。他
明确地称不存在“制宪者”意图,但是存在着“宪政”意图。
因为前者是不存在的,所以认为它是存在的那些人与其说是
发现了那个意图,不如说是杜撰了那个意图。而后者因为是
实实在在地存在的,所以是我们能够真正说得清道得明的东
西。对含糊的东西,他只能含糊地说;而对明确的东西,他
只能明确地说。这明确的东西,正是他一直强调的“原则问
题”。这是根本的东西。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
五、法学家应当关注法律论证的逻辑性
法律研究和法律批评是一个解释活动。德沃金一再强调
这是一项“解释”的事情,而不是一项“发明”的事情,“法
律分析从根本上讲是解释性的”①。而研究者为了阐明自己
的主张,反驳论敌的主张,便得慎重地考虑其采取的论证方
法。德沃金的论证方法在此也值得一提,因为这种论证方法
是比较独特的。德沃金似乎不太愿意与人进行正面交锋。他
多半情况下是自说自话或自问自答。他很少直接引用论辩对
手的原话。他在大多情况下是自己拟定论辩对手对其观点可
能作出的反应,然后再针对这些可能性一一给予反驳。如此
这般,他便顺利地战胜了对手。所以,这是一种反事实论证
方法,或者说是堂吉诃德式的论辩方法,只是堂吉诃德反事
实的是他要去征服的对象,如风车、稻草人等等,而德沃金
反事实的是他要去说服的对象,如制宪意图论者、法律的经
济分析学家、法律实证主义者。这种论证方式给本译者和中
文读者都增加了不少麻烦,因为,在中文中,不可能处处都
表明“作者反事实地说”的状态。
①Dworkin。Ronald。A Matter of Principle;p。3。
但是问题在于,如此反事实的说法是不是其论辩对手的
真正说法,也就是说其再现的是不是其论辩对手的原意?德
沃金的如此手法或方法果然引起了哈特、波斯纳等人的强烈
不满。后者指责德沃金故意地误解和歪曲了他们的意思。这
些抱怨不是毫无道理的。
比如,哈特在《法律的概念》1994 年版“跋”中对德沃
金对他自己的批评作出了回应。① 哈特认为德沃金误读了他
的意思,就是说,德沃金反事实的哈特不是真实的哈特。真
实的哈特在《法律的概念》中,尤其在那部著作的新版“跋”
中。再比如,波斯纳对于德沃金的做法也感到非常不满。波
斯纳说,德沃金是一个典型的自我中心论者。他有许多先人
为主的偏见。对于这些偏见,他缺乏进行自我反思的精神。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
他总是以为自己是法律真理的拥有者,缺乏商榷的态度,几
乎从来都是一副教训人的面孔。②再比如,德沃金也在哲学
原理方面与当代哲学家如罗蒂等人作过对话。但是那很难说
是一场真正意义上的对话。因为,德沃金的典型做法是,首
先预设对手是错的,然后根据这个预设去查找证明这个预设
的论据。而论据总是能够被轻易地找到,于是,德沃金便总
是能够轻易地驳倒其面对的几乎所有的论敌。
①Hart;L。A。H。 The concept of Low “Post”。 Oxford:Clarendon Press;1994。
②我发现,当德沃金提到其他作者的时候,他几乎都是以表明自己正确而别人错
误的方式引用他人观点的。因此,在他的著作中,除了阐明自己的见解以外,虽
然他对别人见解的批评是随处可见的,但是,德沃金难得直接引用其论敌的原话。
其批评对象的观点大多是他的转述,这难免会歪曲论敌的意思。所以,他在“波
斯纳的指贵:我实际说过的话”一文第二段话中用来回击波斯纳的那些说法同样
适用于他本人。
遗憾的是,德沃金本人并不总是能够跳出他自己用来指
责别人的错误,因为他的许多批评有简单化的倾向。他往往
采取一种想象的、文学的、反事实的方式来展开批评或论证。
他喜欢把论敌见解反事实化。“反事实化”也就是违背现实事
实。既然对手的观点是违反现实事实的,因而也就是荒谬的。
这就是德沃金的论证逻辑。我认为,就这一点而言,德沃金
法理学的最大缺点便是缺乏逻辑性。任何一个命题包括法律
命题总是存在着大量可以对其自身进行否定的现象,“一个命
题可以被证伪”与“一个命题是荒谬的”具有很不相同的含
义。德沃金对两者的简单混同是导致德沃金草率得出许多法
理学结论的逻辑原因。这一点在德沃金对波斯纳法律的经济
分析的批判中表现得尤其突出。这也是波斯纳讽刺德沃金的
法哲学是一种“华而不实的学院道德派”的原因之一。
六、法学家应当具有严格的学院共同体约束力
德沃金从不讨论虚假的问题。在《原则问题》中,德沃
金主要讨论了这样一些问题:程序的公正、道德伤害的评估、
如何对待疑难案件、公民权利与宪政精神的关系、法律与文
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
学的关系、法律与经济学的关系、原则与政策的关系。在这
里,我们可以读到德沃金与波斯纳理论纠葛的起源,读到德
沃金的宪政思想,读到德沃金对“疑难案件究竟有没有正确
解决方法”的出色论证,读到德沃金对于一些有争议案件的
出色法律评论。从这里,我们也可以读到德沃金对于法学家
的另一个严格要求,即:法学家应当具有严格的学院共同体
约束力。
首先,德沃金对于哲学意义上的客观性的强调是在法律
解释方面坚持原则或坚持法律解释的政治性的基础。因此,
他与以斯坦莱 ·菲什和理查德 ·罗蒂为代表的后现代主
义者的论战,便构成了如何才能坚持法律原则的重要内容,
而其中的关键便在于坚持“发现”和“发明”之间、“解释”
和“杜撰”之间的严格区分。德沃金在《原则问题》第 6 章
和第 7 章中关于“法律解释”、“法律解释”与“文学解释”
的关系、“解释”与“客观性”的关系的探讨,实际上对上述
问题作出了中肯的回答。德沃金见解与罗蒂见解形成了鲜明
的对比。①我们不得不承认德沃金在论证上的前后一致性和
严格性。比如,德沃金说:“除了道德论证以外,我没有为道
德判断的客观性进行论证;除了解释论证以外,我没有为解
释判断的客观性进行论证。”②德沃金真正关注的是“道德论
证”而非“道德判断的客观性”,是“解释论证”而非“解释
判断的客观性”。道德论证和解释论证属于道德哲学、政治哲
学和法哲学所探讨的重要间题,道德判断的客观性和解释判
断的客观性问题则属于一般哲学问题。德沃金有选择地引用
了在这一领域的一些见解,但自己没有在这一方面进行创新,
而这对于德沃金达到自己的学术目标已经足够。
①参阅理查德。罗蒂著、张国清译:《后形而上学希望:实用主义社会哲学、政治
哲学和法律哲学》,上海译文出版社, 2003 。罗蒂在那个论文集中的一篇论文的
压目便是“相对主义:发现和制作”。罗蒂主张把两者的界限模糊化;而德沃金则
主张两者要有明确的界限,法律解释的事业是一项发现的事业,一项政治事业,
在这一点上要坚决地拒绝主观性和陇惫性,坚持客观性和严肃性。
②Dworkin。Ronald。A Matter of Principle;p。171。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
其次,德沃金承认一般哲学意义上的“客观性”,但是他
否认绝对的客观性,在这一点上,他与罗蒂的客观性观念相
距并不遥远。德沃金说道:“我认为,找到‘道德判断、政治
判断、法律判断或解释判断是客观的’一般论证的尝试是毫
无意义的。”③而德沃金与罗蒂之间的相似性在以下说法中得
到了进一步的证实:“比如,我相信在现代世界条件下奴隶制
是非正义的。我认为我有支持这个观点的论证,虽然我知道
假如这些论证受到挑战,我最终将依靠我无法作出进一步论
证的某些信念。”①罗蒂则表述道:“如果说实用主义有什么
不同之处的话,那么就在于它以更美好人类未来的观念取代
了‘现实’、‘理性’和‘自然’之类的观念。人们可以用诺
瓦利斯关于浪漫派的说法来评说实用主义:它是‘对未来的
神化’”②;“实用主义者认为,对于任何一个给定的听众来
说,就正当性而言,有大量的细枝末节是可以交待清楚的,
但是‘正当性一般’是没有什么可说的。这就是关于人类知
识的性质或限度无话可说的原因,也是关于真理和正当性的
联系无话可说的原因。后一个论题之所以是无话可说的,不
是因为真理是永恒的而正当性是暂时的,而是因为,在比较
真的事物和仅仅得到了辫护的事物的过程中,帷一的关健是
可能的未来和实际的当下的比较。”③而当德沃金如此说的时
候,他与罗蒂之间的认识论差异便完全消失了:“所以,我没
有兴趣对我的解释意见、法律意见或道德意见的客观性提出
一个一般辩护。实际上,我认为如今主导着这些领域的当代
理论的整