地把种族作为影响招生决定的几个因素中的一个因素来考虑
（他以哈佛本科生录取计划为例）。他说，美国宪法允许对种
族的如此使用，而加利福尼亚并非如此主张，他在那一点上
反对该法院。所以，考虑这个问题的多数法官对贝基为其所
作的两个辩护都表示反对；但是贝基仍然打赢了官司，这是
因为5 位法官认为，他应当赢得这场官司，尽管他们对他基
于什么理由赢得这场官司待有不同意见。
三
那么这一切对未来意味着什么呢？美国联邦最高法院现
在以5 比4 的表决决定，民权法本身并不阻止像戴维斯计划
那样的优待措施计划，甚至不阻止使用明确定额的优待措施
计划。它以5 比。的投票决定，美国宪法允许像哈佛本科生
计划那样的优待措施计划，那些计划以因人而异为基础，为
了实现合理的多样性学生班组，允许把种族作为一个考虑因
素。
所有这些决定都是至关重要的。按照本人的见解，民权
法问题不是一个难题，不过现在撇开这个论点是有用的。加
利福尼亚最高法院的论点― 即具有种族意识的优待措施计
划总是违反宪法的― 对于在美国联邦最高法院占据上风的
优待措施计划是灾难性的，因此在这里受到反驳便至关重要。
重要的还在于至少5 位法官同意，哈佛本科生录取计划一类
的做法是符合宪法的。哈佛模式提供了一个标准；假如其他
大学的录取工作人员认为他们的计划在所有相关方面都相似
于哈佛计划，那么他们可以放心地推行他们的计划。
无论如何，同样重要的在于强调，美国联邦最高法院没
有决定，只有像哈佛计划那样的计划是符合宪法的‘它甚至
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
没有决定，类似戴维斯计划使用的严格定额计划是违反宪法
的。鲍威尔法官顺着以下思路表达了他的意见：他说定额计
划是违反宪法的，他的论点表明，只有像哈佛计划那样的计
划才能符合宪法。但是他的意见仅仅是个人意见；其他法官
没有表示同意；其他4 位法官在两点上都对他的意见明确地
表示异议。所以只有在以下情况下，鲍威尔的思路才能成为
联邦最高法院的思路：在宪法问题上仍然保持沉默的4 位法
官中没有一个人采取比鲍威尔在那个问题上的立场更严格的
立场。在这种情况下，把鲍威尔意见及其所作区分视为最终
将出现的宪法解决的基础似乎是不成熟的。
四
看起来毫无疑问的是，在宪法问题上仍然保持沉默的4
位法官将很快合乎理性地不得不打破沉默。因为联邦最高法
院很可能面对大量优待措施计划案件，在那些案件中，没有
一个条款能够为回避宪法问题提供理由。比如，该法院曾经
把一个案件发回下级法院重审，该案挑战了《 公共工作就业
法》 （1977 ） ，按照该法规，至少10 写的被支出基金要被
应用到“少数民族”业务中。因为国会颁布了这个法规，所
以没有理由认为其条款违反了国会意志，当这个案件（或者
某个相似案件）最终摆在他们面前的时候，4 位法官不得不
面对这样的定额条款是不是违反宪法的问题。当然这些案件
不是教育案件，鲍威尔的意见适合于教育案件。但是，与其
他法官谈到那个案件时所持的意见相比，从对平等保护条款
许可的更严格的观点来看，鲍威尔所依赖的原则论证同样适
用于就业案件和其他案件。
诚然，以下见解是有争议的：按照严格理论，保持沉默
的4 位法官将不得不讨论宪法问题，既然其他教育案件像贝
基案一样由于某个原因摆在了联邦最高法院面前。假定（虽
然这是可靠的）像戴维斯医学院体系那样的一个大学实施一
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
种定额体系，该大学拒绝用更灵活的体系来废除它，联邦最
高法院将评论这个无法避免的挑战。既然贝基案决定，民权
法并不比美国宪法具有更多限制，在任何一个未来案件中这4
位法官可能会很好地考虑到由那个决定所排除的这一点，在
那个案件中，他们将不得不面对他们现在回避的宪法问题。
〔安东尼* 刘易斯（Anthony Lewis ）在《纽约时报》
上写道：这些法官甚至在贝基案中也没有发表对宪法的意见，
这是令人奇怪的，因为他们知道整个联邦最高法院反对他们
的以下论点：该案件可以依法规得到决定。刘易斯猜测，反
对法规论点的 5 位法官中的 1 位法官可能持有一种相反意
见，一直到该决定被作出之时才改变初衷，以至于其余4 位
法官没有时间去探讨宪法问题。他或许是对的，不过至少存
在着另一个可能性。假定5 人中至少有1 人相信即使是戴维
斯定额计划也是符合宪法的。即使他如此说过，但是在表决
时他仍然赞成根据法规来处理贝基案，于是该法院本来应责
令该学院录取贝基，尽管整个法院的多数法官而不只是谈到
这个问题的多数法官根据两个理由来反对贝基，尽管受到先
例的限制，但是该法院仍将赞成未来的定额类型计划。那将
比当前的决定更加荒诞不经和令人困惑。不过所有这一切都
仅仅是猜想而已。〕
五
在对4 位沉默的法官将对宪法问题采取什么立场的这些
思考中，是否存在着（学术训练以外的）某个意义呢？有些
执业律师曾经说过，至少在大学和职业学院教育中，优待措
施计划的主要目标能够通过鲍威尔法官明确许可的处于令人
满意的范围里的那些计划来得到实现。假如真的如此，那么
尽管它仅仅是一个法官的意见，但是依照鲍威尔的意见― 即
美国宪法支持大学优待措施计划― 去做并试着为其他领域
如就业中的其他案件提出相似解决办法是明智的。但是我不
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
能肯定它的确如此，因为至少到后来一些决定才得以明了鲍
威尔意见，与其被广泛接受的相比更为前后不一致，也没有
许下什么东西。
鲍威尔明确取消了像戴维斯计划那样只为少数民族成员
保留一定名额的新生录取计划。他赞成像他谈到的哈佛本科
生计划那样没有确立少数民族录取目标数字的计划。这些计
划以班级中学生的多禅性为目标。它们承认，种族多样性像
地理多样性、跨文化天赋和职业抱负的多样性一样重要，它
们以这种方式把种族考虑进去，某申请人是黑人便可录取以
确保平衡的事实与另一个擅长吹长笛的申请人依其专长便可
录取以确保平衡的事实相一致。
但是大量优待措施新生录取计划介于这两个极端之间。
它们没有明确地只为少数民族竞争者保留一定名额，不过它
们仍然确立了代表有关班级比例之总体决定的大致“指标”
的数目，那些数目在原则上将由少数民族申请人来填充。被
接受的这些少数民族申请人的数目每年都将有所变化，但是
其变化都限定在一定范围之内，比如，其变动幅度不会大于
有天赋的音乐人比例的变动幅度，也不会大于国家特定地区
申请人的变动幅度。在大多数情况下，招生委员会多半将把
被选上的少数民族申请人人数向学院汇报，并试着解释在某
个特定年度之所以有一个特别低的百分比的原因。通过这个
方式，少数民族申请人将以一种极不同于音乐申请人或者居
住于西海岸的申请人的方式被看待。那么，以这种方式被使
用的这些大致“指标”按照鲍威尔提出的分析难道使一个计
划违反宪法吗？
六
其答案依赖于该“指标”的目标或目的。鲍威尔考虑到
医学院实施的优待措施计划可望达到一些目标，他曾说有些
目标在宪法意义上是允许的，而另一些目标是不允许的。他
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
尤其反对这样一个目标，“该目标是帮助一定团体的目标，学
院… …认为它们是‘社会歧视’的牺牲品。，' （他说这个
目标不得通过任何一个划分来追求，该划分把一些不利因素
强加于对此前的歧视不负有责任的人。）他承认以下目标是可
以接受的，为服务欠佳的共同体提供更多的专业人员，但是
他否认戴维斯曾经表明某个计划“必须优先考虑一些特殊种
族团体成员”以便实现那个目标。他还承认教育多样性的目
标，依他的意见，那个目标正当化了灵活的哈佛计划，尽管
它没有正当化戴维斯的定额计划。
因此，在鲍威尔看来，优待措施计划的合宪性依赖于它
的目标和制度。不过，法院将如何决定一个具有种族意识的
招生计划的目标并不是完全清楚的。也许，假如该声明看起
来是可行的话，他们不应当深究隐藏于一个正式的学院声明
背后的该计划所追求的教育多样性。
但是就某些职业学院而言，它似乎是行不通的。鲍威尔
说道，在这个联系中，“善良的信念”只是“一个没有挑明的
矛盾”。也许，招生委员会个别成员或者学院的动机不当。不
过以下情况仍然是真的：许多学院成员，尤其是职业学院的
成员，支持具有种族意识的招生计划，因为他们的确认为这
些计划对于为少数民族社区提供更多的专业人员是必要的。
甚至有更多的人支持它们，因为他们盼望，比如，通过提供
来自这些群体的成功专业人士的榜样，他们的学院将帮助因
歧视而一直处于不良境地的群体。
许多学院领导人现在实际上公开宣布这些目标是他们的
目标（他们多半认为，从纯粹教育理由来看，在不具有种族
意识计划条件下能够实现的他们学院的班级成员的多样性水
平是不令人满意的）。于是，想到这些学院就读的许多失望的
申请人现在还会上诉要求查清院方具有种族意识计划的目
标，或者要求传唤招生工作人员以检查其誓言之下的动机
吗？
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
七
鲍威尔的意见引发了这些问题，但是它对回答这些问题
没有提供什么帮助，甚至从原则上讲也是如此，因为他的意
见的立论基础是软弱