原则问题 [美]罗纳德·德沃金- 第83节

　　　　　　鲍威尔的意见引发了这些问题，但是它对回答这些问题
没有提供什么帮助，甚至从原则上讲也是如此，因为他的意
见的立论基础是软弱的。它并没有为人们发现如此迷人的妥
协提供一个扎实的思想基础。该妥协在政治上是吸引人的，
不过它并不意味着它反映了在原则上的某个重要差异，该差
异是明确区分于政治解决的宪法解决所要求的。
　　　　　　诚然，在“定额”优待措施计划―　把名额只留给“少数
民族”的计划―和使种族成为在所有名额竞争中的一个因素
且仅仅是一个因素的更灵活计划之间存在着一些重要差异。
但是这些差异是管理上的差异，并且是象征性的差异。从长
远来看，一个灵活的计划可能更有效，因为当这些申请人总
体较弱的时候，它允许学院给予少数民族申请人的大致指标
名额略微少一些。当这些申请人总体较强时，它允许给予的
名额则略微多一些。在象征意义上讲，出于许多理由，它当
然是更加可取的。为少数民族申请人逆向提供的专门计划―
只为他们的准入而设立的一个单独门坎―　保留了种族等级
制度和种族隔离制度古典形式的结构，不过当然没有保留其
目标，它在帮助少数民族申请人的同时似乎又羞辱了他们。
另一方面，灵活的计划强调，成功的少数民族申请人，作为
大学生，与他们的白人直接竞争者相比，在总体上受到了更
大重视。这些灵活计划在管理上和象征意义上的优越性虽然
是清楚的，但是仍然不能正当化鲍威尔作出的那种根本区分。
除非一个计划以更灵活的计划没有侵害或威胁到作为个体的
白人申请人的根本权利的某个方式侵害或威胁到了他们的根
本权利，否则便不存在根本的区分。
　　　　　　鲍威尔没有表明任何一个这样的差异。想象他可能会如
何表明这一差异是困难的。假如在一个灵活计划中种族被考
虑为一个因素，那么将存在得不到那个名额的某个独立的白
人申请人；然而，如果种族不被考虑为一个因素，那么他原

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本可以获得那个名额。无论如何，不多也不少，刚才描述的
那个伤害正是贝基遭受过的伤害。我们不能说，因为在录取
决定中把种族考虑进去，在一个灵活制度中将有更少白人申
请人得不到那些名额；那将依赖于被比较的这些灵活计划和
定额计划的细节，依赖于申请人的性质，并且依赖于其他条
件。即使证明在灵活计划中得不到名额的白人申请人将更少
些，但它也并不表明那些失败者的权利是不同的或者受到了
不同对待。鲍威尔主张，在一个灵活的计划中，一个边缘的
白人申请人至少处于这样一个处境之中，他试图表明，除了
他的种族以外，他与黑人申请人相比应当具有一定优势，因
为他具有黑人申请人不具有的某些特殊贡献。他的种族并没
有把他排除于自动竞争之外。这个论点基于有关招生委员会
甚至必须在一个灵活计划之下处理大量申请人之方式的一幅
不现实图画。无论计划在原则上多么灵活，个别的招生委员
会成员将运用正式淘汰线，具有较低测验成绩的多数派（白
人）申请人将从整个竞争中被淘汰掉，而用不着进一步发现
比如他是不是一个优秀乐手，虽然假如他是一个黑人的话，
他可能会受到进一步考查。

八

　　　　　　即使鲍威尔有关一个灵活计划运作方式的说法是符合现
实的，但是他的论点仍然是虚弱的。至少在竞争名额开始时，
个别申请人便有特定的成绩单、测试平均分数、人格个性、
天分、地理背景和种族。对于一个白人申请人来说，重要的
在于这些因素在竞争中带给他的机会，无论他的种族在对于
所有名额的竞争中是一个持久的不利条件，或者在一个小范
围的名额竞争中根本不是一个不利条件，它对他来说在原则
上都没有什么差异。他的命运依赖于这些不利因素或排斥因
素在多大程度上减低了他的总体成功的机会；没有理由事先
假定，一个人将比其他人具有更多的或更少的机会。那得依

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赖于该计划的细节―　不利程度和淘汰比例―　而不是依赖于
它是另一类型的计划。
　　　　　　鲍威尔看到了在不利淘汰和片面淘汰之间的重要差异。
他说，在前者而不是在后者情况下，申请人被“作为一个个
体”来对待，他的品质“受到了公平意义上的和竞争意义上
的掂量，'　　　　　　（他责备布伦南、怀特、马歇尔和布莱克曼法官不
讨论这个“权利对个体化的考虑”的重要性）。但是这似乎是
错的。无论申请人竞争的是为所有申请人开放的名额还是只
是一部分申请人开放的名额，关注其他限定条件的优先性无
论如何都不会增加他的不利条件的负担，或者，假如它是不
公平的，那也不会增加那种不利条件的不公平性。假如不利
淘汰没有侵害在灵活计划中的他的权利，那么片面淘汰也没
有侵害在定额计划中的他的权利。不利淘汰和片面淘汰仅仅
是实施相同根本筛选划分的不同手段。从原则上讲，它们正
好以相同方式影响到白人申请人―　通过减少他的总机遇―
在重要意义上，无论哪一种手段都没有比另一种手段更为“个
别化”。（正如鲍威尔曾经指出的那样，）其意义并不在于实施
灵活制度的学院可以把它偷偷摸摸地转变为一个定额计划。
其意义在于，从个体权利的立场来看，这两个制度之间根本
不存在差异。

九

　　　　　　在鲍威尔的意见中还存在着第二个严重的问题，那是一
个较为技术性的问题，但终究是一个更重要的问题。鲍威尔
和涉及宪法问题的其他4　　　　　　　　　　　　位法官讨论了在对少数民族有利的
优待措施计划中得到使用的种族划分是否为联邦最高法院应
当“严格仔细考查”的“可疑”划分的问题。这是一些艺术
术语，我们必须简要地阐明其学说背景。
　　　　　　作出政治决定的立法机关和其他机构必须在其采纳的法
规中使用一般的划分。无论它们使用的一般划分是什么，一

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些个体都会遭到不幸，假如对其界线给予不同划分的话，他
们就不会遭到那种不幸，之所以如此，有时是因为该划分把
他们视为拥有或者缺乏某些品格（而与实际并不一致）的缘
故。国家机动车条例规定，16　　周岁以下的人都不得驾驶机动
车，尽管不到那个年龄的有些人与到了那个年龄的绝大多数
人一样地能干。在通常情况下，联邦最高法院并不主张这样
的划分是无条件的，尽管它认为一个不同的划分将给不同的
人带来不同的不利，但是它仍然是比较气脾或比较有效的。
只要立法机构作出的划分不是不合理的就足够了，也就是说，
只要它能够合理地服务于一个有用的或适当的社会目标就足
够了。那是一个很容易达到的检验标准，不过假如该法院用
一个更严格的检验标准来判断所有法规，那么，它将用通过
一个民主政治程序而达到的判断取代它在对内在地有争议的
问题上的判断。
　　　　　　无论如何，这条规则存在着一个重要的例外。一定的划
分一旦被说成是“可疑的”，那么当一个州立法机关运用法规
中的这些划分的时候，联邦最高法院将主张，除非它符合被
称为“严格仔细考查”的检验标准的一个更根本的检验标准，
否则，该法规是违反宪法的。它必须证明，不仅这个划分的
使用不是不合理的，而且它对于实现该法院所称“令人信服
的”政府利益是“必要的”。显然，在涉及宪法的诉讼中，以
下问题是一个重要问题：一个特殊划分是一个普通划分，因
此只具有宽松的普通要求，还是一个可疑的划分，必须受到
严格仔细考查（或者如一些法官有时指出的那样，它介于这
两个评价标准之间）？
　　　　　　使一个“少数”民族处于不利地位的种族划分是可疑划
分的范例。在著名的克莱马修案中，联邦最高法院说道：“剥
夺一个少数民族权利的所有法律限制都是可疑的。那并不是
说所有这样的限制都是违反宪法的。它说的是，法院必须在
最严格意义上对它们进行考查。”但是，在把种族划分考虑进

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去的为了有利于一组处于不利条件之下的少数民族而设计的
一个计划又该当何论呢？在贝基案之前，这样的“善意”划
分是否可疑的问题从来没有得到决定。投票表示支持戴维斯
计划的4　　　　　位法官并不主张“善意的”种族划分只是在弱式的
普通标准意义上给予坚持，即它可以合理地服务于一个有用
的社会目标。不过他们也并不认为，原来用来判断不利于夕
数民族的种族划分可以适当地使用同样高的严格考查标准。
他们提出了一个当下的标准，即补助性的种族划分“必须服
务于重要政府目标并且必须实体性地与这些目标的实现相联
系”。他们主张，戴维斯医学院的“弥补过去社会歧视的后果”
的目标是极其重要的，戴维斯使用的种族划分“从实质意义
上讲相关于”那个目标。

十

　　　　　　但是鲍威尔法官对此表示异议。他主张，“善意的”种族
划分应当接受与被应用于使一个少数民族处于不利地位的种
族检验相同的严格仔细考查的检验。他因此要求戴维斯划分
对一个“令人信服的”目标是“必要的”，而他认为它实际上
并非如此。他主张，出于两个理由，在应用检验标准的有利
的种族划分和对一个现存少数民族不利的种族划分之间不应
当作出区分。首先，因为任何一个这样的划分都依赖于判断，
比如在相关意义上，有关什么团体是少数民族的判断，以及
哪些划分承载着鲍威尔称之为“主观的”和“缺乏标准的”“特
征”。其次，因为在根本意义上重要的范畴随着社会经济条件
　　（或者最高法院法官对这些条件的认识）变化而不断地变化
着，因此，往日的不利少数民族变成了今天的强有力的多数
派成员，或者昨天的优势变成了今天的耻辱。
　　　　　　这个论点中显然有些道理。同样，假如理性的法律人士
将对它们的应用不产生分歧，那么，那样的根本原则是更好
的原则。但是个体的政治权利和道德权利经常依赖于不同的

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