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有一点必须注意，在古代一定有这样一个时期，当时“无遗嘱继承”的顺序完全由“市民法”决定，“告令”的安排是完全不存在的，或是不一贯地执行的。我们毫不疑惑，“裁判官”的法律学在其早年时代，不得不和可怕的阻力相竞争，并且更可能的是，在一般情绪和法律意见默认了它很久以后，它定期地介绍进来的各种变更并不根据于某种确定的原则，而是根据了连续任命的各个高级官吏的不同起见而随时变动的。我认为，罗马人在这个时期中所实行的“无遗嘱继承”规定，足以说明罗马社会长时期以来对于一个“无遗嘱死亡”所以始终存在着强烈嫌恶的理由。当时继承的顺序是这样的：在一个公民死亡时，如果没有遗嘱或是没有有效的遗嘱，他的“未解放”之子成为其继承人。他的解放之子不能分享继承权。如果在他死亡时，没有直系卑亲属，就由宗亲中最近的亲等继承，但是通过女性后裔而和死者结合起来的亲族（不论如何接近），都不能享有继承权。家族中所有其他支系都被排斥在继承权之外，而继承权就应归属于同族人也就是和死者具有同一姓氏的全体罗马公民。因此，如果没有一个有效的“遗命”，在我们所考察的这一个时期中的一个罗马人就将使其解放之子绝对得不到什么权利，另一方面，既然假定他在死亡时没有子嗣，则他的宗族就有完全失去其财产而使财产传诸于另外一些人的迫切危险，这些人和他的关系仅仅是由于祭司的拟制，假定凡是同族的全部成员都是来自一个共同祖先。这样一种状态的本身就几乎足以说明上述一般情绪的所以发生；但在事实上，如果我们忘记了，我所描述的情况很可能是发生在正当罗马社会处于从其分散家族的原始组织转变的第一个阶段时，则我们所理解的仅及一半而已。把“解放”承认为一个合法的惯例，真是针对父权王国的最早的一个打击，但是法律虽然仍旧认为“家父权”是家族关系的根本，却坚持把解放之子视作“亲属”权外的陌生人和血缘外的外人。然而，我们不能就因而认为法律上的炫学所加于家族上的种种限制会在其父的自然情感上有同样效果。家族忠诚一定仍旧保留着“宗法”制度下的那种近乎不可思议的神圣性和强烈性；并且家族忠诚很少可能会因为解放行为而消灭，它的可能性恰恰完全相反。可以毫不踌躇地认为当然的，从父权下得到解放不但不是情感的割断，相反的正是情感的表现——这是对最最溺爱和最最尊重的子嗣给予一种仁德和宠爱的标志。如果在所有子嗣中受到这样特别宠遇之子会因为“无遗嘱死亡”而绝对地被剥夺了继承权，则他的不愿蒙受这种情况是毋庸多加解释而自明的。我们也许可以先天地假定，人们的喜爱“立遗嘱”是由于“无遗嘱”继承规定所造成的某种道德上的不公正而产生的；在这里，我们发现这些“无遗嘱”继承规定是和古代社会借以结合在一起的那种天性不相一致的。我们可以把上面所主张的一切，表现于一简明的形式中。原始罗马人的每一种占优势的情绪，都是和家族的各种关系交织在一起的。但什么是“家族”？法律上有它的定义——自然情感上有它另外的一个定义。在这两者之间的冲突中产生了我们所要加以分析的感情，它热烈欢迎这样一种制度，根据这种制度人们可以根据情感的指示而决定其对象的命运。
因此，我认为罗马人对于“无遗嘱死亡”的恐惧，说明了在古代有关“家族”这个主题的法律与古代人对于家族的情感慢慢地发生改变这两者之间很早就发生了冲突。在罗马“制定法”中有一些规定；特别是有关限制妇女继承能力的那一个条例，是使这种感情长期存在的主要原因；一般人都相信，创设“信托遗赠”（Eidei－missa）制度，其目的就是想用以避免这些条例所规定的无能力。但是这种感情本身的惊人的强烈程度，似乎说明了在法律和舆论之间早就存在着某种很深的对抗；而“裁判官”对于法律学的改进无法把这种感情加以消灭，也是完全不足为奇的。凡是熟悉舆论哲学的人都知道：一种情绪决不会因为产生它的情况消逝了而必然地随着消灭。它可能会比情况留存得更长久；不，它也可能会在后来达到一个强烈的顶点和高潮，而这种顶点和高潮是在情况继续存在期间从来没有达到过的。
把一个“遗嘱”看作是授予一种权力，把财产从家族中转出来，或是把财产根据“遗嘱人”的想象或见解而分成许多不公平的部分，这种看法发生在封建制度已完全巩固了的中世纪的后半期。当现代法律学初步以粗糙的形式出现时，用遗嘱来绝对自由处分一个死者的财产，还是很少见的。在这个时期内，当财产的遗传由“遗嘱”规定时——在大部分的欧洲，动产是遗嘱处分的主体——遗嘱权的行使不能干预寡妇从遗产中取得一定分额的权利，同样不能干预子嗣取得固定比例的权利。子所取得的分额由罗马法的规定用数量表示出来。关于寡妇的规定，应该归功于教会的努力，它始终不懈地关怀着丈夫死后妻子的利益，——经过二三世纪的坚决要求之后，才获得了所有的胜利中也许是最难得的一个胜利，就是丈夫在结婚时就明白保证赡养其妻，最后并把“扶养寡妇财产”（Dower）的原则列入了全西欧的“习惯法”中。可怪的是，以土地作为扶养寡妇的财产的制度经证明要比类似的和更古的为寡妇和子嗣保留的一定分额动产的制度，更加巩固。在法兰西有些地方习惯中，把这种权利一直保持到“革命”时代，在英国，也有类似的惯例的痕迹；但在大体上，流行着的学理是动产可以由“遗嘱”自由处分，并且，虽然寡妇的要求得到继续尊重，但子的特权则被从法律学上加以取消。当然这种变化完全是由于“长子继承权”的影响。“封建的”土地法为了一个子嗣而剥夺所有其余诸子的继承权，甚至对那些可以平均分配的财产也不复视为有加以平均分配的义务。“遗命”是用以产生不平等的主要工具，而在这种情况下产生了古代人和现代人对于一个“遗嘱”的不同的概念。但是，虽然通过“遗命”而享有处理遗产的自由是封建主义的一个偶然产物，但是在自由“遗嘱”处分制度和另外一个制度，像封建土地法制度之间，是存在着极端巨大的区别的，因为在封建土地法制度之下，财产的移转是强迫按照规定的遗传系统而进行的。这个真理似乎是“法兰西法典”的著者所没有注意到的。在他们决定要加以摧毁的社会组织中，他们看到“长子继承权”主要建筑在“家族”授产的基础上，但他们同时也注意到“遗命”在严格限嗣继承下常常被用来以为他保留的完全相同的优先权给予长子。因此，为了使他们的工作非常可靠，他们不但使长子不得在婚姻协议中优先于其余诸子，他们并把“遗嘱继承”排斥于法律之外，否则就要使他们的基本原则，即在父死亡时期财产应在诸子中平均分配的原则不能成立。其结果是他们建立了一种小范围的永续限嗣继承制度（a
system of small perpetual entails），这种制度非常接近欧洲的封建制度，而不是完全的遗产自由。英国的土地法，“封建制度的赫鸠妻尼恩城”（the
Herculaneum of feudalism），当然是更和中世纪的土地法相似而不同于任何大陆国家的土地法，我们的“遗嘱”也就常常被用来助长或效法长子和其亲系的优先权，这成为不动产婚姻授产中几乎普遍的特色。但是，这个国家中的感情和舆论都曾受到自由遗嘱处分实践的重大影响；据我看来，在大部分法兰西社会中就家族中保存财产这个问题所具有的情绪，比诸英国人更接近于二三世纪以前流行于全欧洲的情绪状态。
“长子继承权”问题引起了历史法律学中一个最困难的问题。虽然我还没有说明我的见解，但我常常谈到在罗马继承法上，许多“共同继承人”总是和一个单一“继承人”有同一的立足点的。事实上，我们从没有看到罗马法律学上有这样一个时期，一个“继承人”或“概括继承人”的地位不可以为一个集体的共同继承人所取得。这个集体作为一个单一的单位而继承，继承的财产通过以后另外的法律程序在他们中间进行分配。当“继承”是法定继承，这个集体中所包括的都是死者的子嗣时，他们每一个人都从财产中取得一个相等的份额；虽然在有一个时期男性比女性占一些便宜，但在这里完全没有一些“长子继承权”的痕迹。分配的方式在全部古代法律学中是完全一样的。当然，当民事社会开始，各家族在经过许多世代以后已不再结合在一起时，自发地就产生了这种观念，要把领地在每一世代的所有成员中平均分配，并且不专为长子或其支系保留任何特权。关于这种现象和原始思想的密切关系，可以从比罗马制度更古的一些制度中，看到一些特别有意义的暗示。在印度人中，当子刚出生时，他对其父的财产立刻取得一种既得权，这种财产未得共有人的承认是不能出卖的。在子达到成年时，他有时甚至可以不愿其父是否同意而
强迫分割财产，并且，如果得到父的同意，则纵使不为所有其余诸子所愿意，一子也能取得分割。在这类分割发生时，父除了取得的份额不是一份而是两份以外，并不能较其子更为优待。日耳曼部落的古代法是非常类似的。
“自由地”或家族领地是父和子的共有财产。不过，习惯上这种共有财产在父死亡时也是不分割的，而一个印度人的所有物虽然在理论上是可以分割的，但在事实上却同样地很少分割，因此，往往许多世代转辗相传从不分割，这样，印度的家族就有不断扩大为“村落共产体”的倾向，其情况我将在以后加以阐述。所有这一切，明显地指出，在死亡时把财产在男性子嗣中绝对平均分配，是�