经济学家们是从效用函数和生产函数开始分析，并以此来定义行为选择实体的特征的。各个人和各个单位的效用函数与生产函数中的相互依赖关系，是产生交易的根源，这种交易成了经济学家们关注的核心对象。在经济学家们的词汇中，交易过程以外的相互关系——一正的与负的价值的无补偿转移——就成了外在性的了。所有权经济学和法经济学在近30年来的研究中所作出的一个贡献，就在于指出了，经济学家们在分析经济关系时，不仅要看到资源约束；还应注意包括在经济关系中的体制与法律约束。
法学家们是从对合法权利的分配的分析开始分析的，他们用这种权利分配来确定潜在的诉讼当事人的性质。在这种供分析的立法环境下，不同的人或不同的单位之间对于权利的不同的评估，就产生了权利的交易，这种权利交易就是经济学家所分析的交易。不管是实际发生的还是潜在的，只要所有权受到侵犯或掠夺，就将求助于国家的保护力量，或者，由于有关权利的定义不明确，会酿成潜在的讼诉。
请注意，经济学家关于外在性的概念与合法的权力侵犯没有直接关系。人们也许会在自己的行为没有超出法定权利的情况下对别人的利益产生有害或有利的影响，这种损失或好处是没有支付或补偿要求的。然而，法学家与经济学家们已逐渐认识到，定义明确的所有权将有利于交换。②
在权利定义明确、契约得到履行，以及所有的人都是自愿进行交易的环境中，一个人对另一个人，或一群人对另一群人，以合法的方式在经济上施加不利的（与／或有利的）影响，这是否会造成资源利用的无效率呢？这个问题仍然是悬而未决的。在这样一种环境下：资源还必然会朝着最有价值的方向配置吗？
1960年，科斯在一篇提交讨论会的论文《社会成本问题》中，提出了一个核心论点，即在定义明确的所有权下，自愿的交易为资源的有效配置提供了一种充分条件。③科斯是通过被人们普遍称作是“零交易成本”的修正条件来补充这个中心命题的。而这个修正条件，我还将说明，则是削弱了他的论点的力量。④罗伯特·库特（Robert Cooter）在1982年的一篇论文中，明确地提出了这个问题，库特的那篇论文名为《科斯的成本》。⑤他认为，只有在完全竞争的条件下，权利的自愿交易才给资源的有效配置提供了保证，在非竞争性的相互关系中，人门之间在谋略上的相互争斗会成为资源潜在浪费的一种根源。如果没有一种从外面施加的规则来分割分配性的利益，则客观上并没有一种因素会确保权利的交易使经济朝着帕累托有效边界变化，即使达到该有效边界，也不能确保经济保持在它上面。
在这篇论文里，我的目的在于去除这上面的含混之处。这种含混是由于在基本的概念性原理上发生混乱而产生的，这种混乱从某种程度上说，是存在于科斯本人及其追随者身上的，也存在于科斯的反对者身上。我将说明，彻底应用一种主观主义契约论者的观点，会使法学一经济学上许多相互关系得到真正的澄清。⑥
二 契约主义者重新构造科斯定理
科斯的主要兴趣在于，通过一系列既是假定性的又是历史性的例子，来说明自由交易与契约在权利分割是明确的前提下，是能确保资源按其最有价值的方向进行配置的，参与交易的人，不论是潜在的交易者，还是实际的交易者，只要对他们本身的权利的评估有差异，那么，就都会有动力来相互进行谈判，并且相互交换处置资源的权利。用外在性的说法，科斯实质上是在论证，有关的交易双方之间的自由交易契约过程会使所有与帕累托相关的外在性都趋于消失。⑦
但是，不幸的是，科斯（通过他那个例子）提出这个论点时，主要是运用客观上可以衡量的术语，即是用独立决定的有害与有利关系的术语来论证的。在他的方程中，对于所有的进行权利潜在交易的当事人来说，这种有害与有利之间的相互关系是可以识别的。⑧ 因此，那个唯一的资源“有效”配置（效益最大化或损失极小化）是存在的，并且对于任一个外部观察者来说，这种资源配置的有效性是在概念上确定的。在达到这个客观决定的“有效”结果的过程中，自由交易与权利的有效性是通过观察加以检验的。按这种观点，交易过程本身是要由应用于评述产生的结果的某种准则来加以评估的。在配置过程中，存在着各种内在的价值尺度，而这种价值尺度与产生资源配置的途径完全无关。与产生资源配置的途径完全无关。
尽管科斯以前对于我们称之为社会成本的主观主义理论有过贡献，⑨ 但是，科斯在这里提出的关于有效的资源配置是独立存在并且是独立决定的论点，是不清晰的。无论科斯是运用数字例子，还是引进交易成本的条件，实际上，他都是在把结果准则应用于分析交易过程的效果，而不是把注意力仅限于交易过程本身。然而，只要科斯确实是运用关于结果的准则来讨论配置的效率，那么，他的全部分析，以及他的许多可爱的解释者，都会在库特与别的批评者的攻击面前显得软弱无力，这些批评者指出，认为交易成本只包含信息交流上的困难，是会造成混乱的，事实上，在一个从销售的或配置的意义上讲人数很少的交易环境中，交易的各方会出于战略原因而掩饰自己的偏好，而在人数众多的环境下，所有的交易参加者可嫩可能具有无票乘车的动机，而这种动机的产生与任何信息交流的失灵毫无关系。在后面两种场合，自愿交易看来并不会保证达到帕累托有效边界，这里的原因并没有在交易成本的定义域中加以包括。科斯定理是运用满足结果的准则来分析有效性的，因此，它在非竞争环境中是要失灵的；交易者之间的自由交易与契约并非必然会使资源按其最有价值的用途进行配置。“社会价值”并不必然达到最大化；在充分的交易均衡中，与帕累托有关的“外在性”仍然会存在下去。
相信科斯论点的人，由于他们同时仍是一个客观主义者——对于他们来说，有效的资源配置是独立存在的，它与产生这种效率的过程无关——因此，他们将难以回答由库特与别的持有相同论点的批评者所提出的批评。那些理性的追求预期效用极大化的交易人，在作为潜在的交易人时，也许不可能达到假定客观的帕累托有效边界。当交易者们结束他们的谈判时，也许仍然会保留“得自贸易的利益”；资源也许仍会被用于产生较低价值的用途，而不是被用于可能会产生更多价值的其他用途。
然而，如果按照主观主义者的契约论（或者，如果我们喜欢，按奥地利学派一维克塞尔）的术语来解释科斯的全部分析，则可证明上述反对者对科斯定理的批评是无关宏旨的。如果对财产或资源所有权的估价的唯一来源是潜在的交易参加者已显示出来的选择行为，那么除此以外，就不存在任何可供外部观察者决定是否进行交易的工具了，正如观察到的那样，缺乏某种理想的规范。如果某人A被观察到不愿意拿资产T交换X美元的钱，则必定A是赋予资产T的价值超过了X美元。在A的心目中，资产T必定会给他带来超过X美元的价值或利益。至于在潜在的购买者B看来，目前的所有者A对于资产T的主观的价值评估中有一部分也许是根据A对B的实际偏好（评价）的估计产生的，这个事实与A对T的评估全然不相干。在这里所假定的体制环境下，对于潜在的交易来说，A与B是两个分隔的没有什么联系的交易者，之所以缺乏关于资产T的为消费目的的交易，这正好说明那个财产仍然是处于最有价值的利用状态下。在既定的体制环境下，只要A与B保持进行交易或不进行交易的自由，则资源的“有效”利用能得到保证。
请注意，按照这种看法，科斯定理的不变形式就不再是有效了。契约主义者的解决方式说明，交易者之间的自由交易将保证资源用在价值最高的用途上，但是，这的确意味着，所有权或负债方式，还有合法权利的分配，会影响人数不多的环境中的资源配置，而这种权利结构对于配置的影响与人们认识到的收入效应完全无关。在我所举的例子中，如果对所有权的分配加以变换，即资产T最初的所有者，由A转变为B；则就产生由B保留资产的结果； 而这种局面，是不同于A根据先前的所有权分割情况拥有该资产的局面的。
三 存在着一种一直有效率的状态吗
在第2节中我所概述的内容，其实就是关于契约主义者对科斯定理的重新构造。这种重构，在一开始就容易受到下列谴责：这样解释，该理论就成了一种同义反复。⑩如果客观上不存在一种关于资源利用的客观尺度，并用这种尺度来间接检验交易过程的效率，那么，只要交易是公开的，只要没有发现强制与欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，根据定义，这种状态就属于有效的。（11）在这样一种结构中，怎么会出现无效率呢？
我在1959年最初发表的文章里就指出，一致性是检验效率的最终尺度，但是，这个尺度不一定仅仅限于应用配置结果上，这种结果是在公开存在或明确定义的体制一结构规则下产生的。（12）据此，这种对效率的一致性检验可以往前上溯到对体制阶段或规则本身的效率的检验上。交易总是在一套规则的范围内发生的，而如果人们一致同意对规则作出变动，那就标志着，根据先前定下的一套现存规则，所达到的结果或预期会达到的结果要小于按修改过的规则来进行交易所产生的结果。因此，新的规则必定是比旧的规则更加有效率。这里关于规则变化的讨论和一致性完全相同于一种交换，这种交易是根据假定的规则由普通的交易者通过简单的交易活动来完成的。
但是，随着这种规则或体制的变化，这种通过在规则范围内进行的交换或交易所达到的结果方式就会发生变化，人们会预想，该结果方式会不同于根据变化以前就已经存在的规则进行的交易所达到的结果。这只是意味着，关于资源的任何配置，只要它是属于“有效率的”配置，那么，它们必定要依靠这样一种体制结构：正是在这种体制结构中，人们才能对资源利用作出评估决策。（13）这种看法的含义与主观主义一契约论者的看法并无二致，因他们不承认有效的资源配置状态的唯一性。
我在这里所处的立场也许可以通过援引人所周知的“囚犯的两难困境”来加以澄清。契约论者并不采取否认这类两难困境存在的立场。实际上，他的诊断也许会说明，这种两难困境揭示了社会关系许多领域的特征。然后，请考察契约主义一生观主义者将如何处理囚犯的两难困境。举一个人们对熟悉也最常见的例子来说，有两个囚犯，他们分别代表两种典型的情况，并且不允许相互交流信息。在这里，如把两个囚犯看作是一个集团，可以预料到也可以观察到的结果是该集团“大概不会有效率”，原因就在于这两个囚犯之间不能进行公开的交易。如果他们被允许可以进行信息交流，通过互通信息就可�